《醒与觉：民初离婚中的男女平权》（订购）
　　作者：张小玲 著
　　ISBN：978-7-5620-8740-3
　　定价：55.00元
　　中国政法大学出版社 2021年1月

　　自周以降，母系权威消弭，父系权威崛起，以男权为中心的传统社会性别制度逐渐构建，并获得宗法伦理的确认、支撑及巩固。农耕社会男耕女织的分工形式促使了男尊女卑社会的形成。在男“主外”女“主内”的社会分工模式下，女性能力的发展受到限制与压抑，对男性的依附日益增加。当妇女们沦为男性的附庸时，她们受奴役的时代开始到来。随着社会文明向前演进，社会性别分工愈加泾渭分明，男女差等对待的沟壑更加明显，再加上亲亲、尊尊、卑卑宗法伦理的潜移默化，男尊女卑的社会性别观开始在华夏大地萌蘖并绵延数千年。中国传统社会是男权为中心的男尊女卑社会，男女厚此薄彼差别对待在婚姻家庭领域尤为突出。在古代中国社会，缔结婚姻的目的不是男女之间爱情的延续，而是为了实现“上以事宗庙，下以继后世”的纲常礼教之“义”。设立婚姻之“义”的初衷是为了“别男女”。两姓因“义”缔结婚姻关系，因“义”绝而解除婚姻关系，因此除了“礼”认可“七出”“义绝”“和离”是合理的离婚理由外，在引“礼”入法的架构下，国家法也以法律规范的形式将“七出”“义绝”“和离”予以固化并沿用千年。以家国主义为中心的中国传统礼法在离婚问题上当然不可能赋予女子与男子同等的自由与权利，不平等的社会性别区分观念在传统中国婚姻问题上烙下了深深的男尊女卑印记。

　　清末民初，西学东渐，崇尚自由、平等的“天赋人权”理念传播至中国，为当时的社会革新派所接受，并被视为彼时进行社会改革救亡图存的一剂良药。“天赋人权”观认为人生而平等，自由、平等是人理所当然拥有的自然权利，其核心要素之一是性别平等。“天赋人权”自由平等理念质疑了层级分明的社会等级制度，男女平等的呼声得到格外的关照。《周易·系辞下》曰：“穷则变，变则通，通则久”，诸多因素合力之下，一场“男女平权”的革命拉开了序幕。先是一批早期的改良主义者，郑观应、宋恕、王韬等，在探寻救国救民方略时，发现“解放女性，男女平权”也是救亡图存的路径之一。戊戌维新时期，以康有为、梁启超、谭嗣同为代表的维新志士们发出了“男女大同”“废缠足，兴女学”“冲破网罗”的呼号，“扶阳抑阴”之说为大部分维新志士们所驳斥，时人著述中开始出现“英雄”“英雌”的对应话语，“莫重男儿薄女儿，平台诗句赐蛾眉。吾侪得此添生色,始信英雄亦有雌”。在近代中国男女平权的漫长征途中，除了具有先见之明的男性倡导者的把薪助火之外，这一时期也涌现出了不少主张男女平权的女性觉醒者，她们以女性的视角，发出解放女性的呐喊。在这群早期的女性觉醒者中，谋求“二万万女同胞”解放的“鉴湖女侠”秋瑾与倡导“男女绝对之平等”的何殷震颇为瞩目。

　　立足于“理想风俗政治学问上处于过渡时代”之民初中国研究离婚中的男女平权问题，法律制度与司法实践是不可回避的两个研究着力点。在新旧递嬗的历史背景下，如何选择涉及离婚的法源？新生的南京临时政府面临两个选择：一是重新修订法律；二是承袭旧律，援用前清律典。经过临时参议院几经磋商，决定援引前清《大清现行刑律》中的“现行律民事有效部分”作为解决民国初期民事纠纷包括离婚冲突的法源。然而《大清现行刑律》“现行律民事有效部分”作为帝制时期的旧律，必然携带着传统礼法“抑阴扶阳”的基因。面对风起云涌的自由、民主、平等思潮，面对此起彼伏的男女平权、离婚自由的呼号，面对中国传统法律精神与近代西方法律理念的冲突，前清旧律显得力不从心。如何化解法律乏力的尴尬？民初全国最高司法机关大理院兼营“司法”与“立法”，充当了司法领域的“平衡器”和“推动器”。当“民事法规，既缺焉未备”之际，在解决离婚冲突的司法实践中，大理院的判决例、解释例发挥了统制法律、创设法律、调适法律与习惯的三大功能。

　　婚内虐待与婚姻奸情一直是人类社会中具有普遍性的问题。通过整理民初时期的文献资料，并结合时人的统计数据，发现民初时期因虐待、通奸而提起离异诉请的案例不在少数，大理院的判解中也不乏因虐待、通奸离婚的裁断。事实上，民初大理院的推事们对虐待、通奸离婚事件的处理，已经明显有异于帝国时期司法官员们对类似案件的决断。他们在处理虐待、通奸离婚冲突时，开始尝试着植入男女平权的考量因素，即使这样的尝试尚未深入，但不可否认的是，离婚司法实践中“夫权”与“妇权”（“男权”与“女权”）在现实中的博弈逐渐开始突破“厚男薄女”的旧观。

　　“聘则为妻，奔则为妾。”妾是旧式婚姻家庭中的特殊群体，是受礼法差等秩序戕害最烈的女性群体。民初时期，随着欧风东渐捎来的一夫一妻主义给予了国人极大的冲击，人们开始反思妾制的弊端，开始发出废妾的呐喊，开始以实际行动来抵制蓄妾。在新旧势力的此消彼长中，“废妾之声”与“纳妾之风”进行着艰难的角力。这个时期，妾与家长之间的关系发生了质的变化，国家法重塑了夫妾关系，夫妾之间由身份依附关系改造为契约关系。与之相对应，夫妾离异即脱离关系的法定方式、法定理由也发生了变化，夫妾脱离较夫妻离婚，更为自由松散。通过考察民初时期夫妾脱离的案例，不难发现，在司法实践中，妾之权利获得一定扩展，发生了相应的变化，这些扩展与变化可以视为对当时法律文本中妾权亏欠的弥补。如因家长或其亲属的过错解除关系时，妾可以获得赔偿请求权；如通过判解将妾定性为夫之“契约”伙伴，一定程度上赋予了妾有限独立的法律主体资格。夫妾脱离中对妾的有限赋权，在某种程度上也是当时婚姻家庭中男女平权醒觉的体现。然而，根深蒂固的蓄妾之风不可能因为辛亥革命的枪响一夕之间灰飞烟灭，妾作为独立个体的人之权利也不可能在一夜之间得以落实，民初夫妾脱离中对妾权的扩展，仅仅是有限的扩展，并不能完全弥补妾权的缺失。

张小玲
2019年12月

　　本文为中国政法大学出版社《醒与觉：民初离婚中的男女平权》序言　（订购）

来源：中国政法大学出版社